O direito ao reconhecimento para gays e lésbicas. 1°Parte

RESUMO

A partir das declarações de dois juristas, o texto desvenda o que leva pessoas cultas e formadas em direito a reprovar a concessão de iguais direitos aos homossexuais. Reflete, ainda, sobre a falta de discussão moral e jurídica a respeito desse estigma social no Brasil, de modo geral, e particularmente entre os juristas que, por um lado, são levados a uma compreensão irracionalista ou tradicionalista (outra forma de irracionalismo) dos fundamentos da vida moral, e a adotar argumentos ignorantes e errados do ponto de vista da filosofia e da ciência contemporâneas; por outro lado, impede que os danos físicos e psicológicos causados às crianças e aos jovens homossexuais sejam percebidos como uma forma de violência, estimulada por um ordenamento jurídico que abriga preconceitos religiosos específicos. A partir desses dois eixos, o artigo procura mostrar como o direito pode exigir o fim das discriminações sociais de gays e lésbicas.

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Os homossexuais são uma raça maldita, perseguida como Israel.
E finalmente, como Israel, sob o opróbio de um ódio imerecido por parte das massas, adquiriram características
de massa, a fisionomia de uma nação [...]
São em cada país uma colônia estrangeira. Marcel Proust

" O Brasil não está preparado para a união civil. É desnecessária e contraria as bases culturais e religiosas do país." É assim que o juiz de direito Marcos Augusto Barbosa dos Reis se manifesta, em entrevista concedida à revista Trip (n. 95, nov. 2001), a respeito da união entre pessoas do mesmo sexo. " Nem o direito natural e nem a legislação constitucional e infraconstitucional brasileiras prevêem a união homossexual. [...] Essas decisões isoladas jamais significarão que dois, ou duas pessoas, possam encontrar a felicidade e a proteção do direito a partir de uma conduta que é um desvio da natureza das coisas." E este é o teor da declaração dada pelo advogado Jaques de Camargo Penteado, no jornal Tribuna do Direito (n. 82, fev. 2002). Tais declarações contemporâneas mostram o quanto a discussão jurídica brasileira está contaminada por equívocos e por falta de entendimento adequado do que são o direito, a democracia e a moral. As duas declarações confundem coisas que em sociedades liberais, democráticas e modernas (ou pelo menos pós-tradicionais) já não se poderiam confundir.

Em primeiro lugar, confundem a ordem jurídica com a ordem aceitável para a maioria, o que deixa de lado o aspecto fundamental da democracia: a proteção aos direitos das minorias. Em segundo lugar, confundem o direito com uma ordem moral tradicional: dizer que algo não é aceitável porque vai contra a índole tradicional de um grupo é ignorar o caráter prescritivo e contrafático de qualquer ordem normativa. Em terceiro lugar, confundem religião e Estado: a ordem jurídica de um Estado democrático não se funda em razões religiosas de nenhum dos grupos que compõem a cidadania daquele Estado. Em quarto lugar, apelam para conceitos de direito natural e de natureza no mínimo equívocos. Como deveriam saber os juristas, o direito natural não é um conjunto de comandos ou ordens, mas uma condição de possível organização social da vida. E a natureza, por seu lado, o que é? É o conjunto de necessidades e regularidades cósmicas? Bem, nesse caso, andar de avião e fazer transfusões de sangue são coisas contra a natureza. É um conjunto fixo de funções e finalidades? Então, é o caso de " subjetivizar" a natureza e dizer que ela " quer" algo, o que a rigor ninguém admitiria, a não ser de forma metafórica. Mas o uso metafórico das palavras não produz argumentos convincentes.

Mesmo assim, o fato de juristas se expressarem publicamente com essa naturalidade mostra o quanto é preciso ainda discutir e como se colocam, com ares de seriedade, afirmações que apenas reproduzem o senso comum ou a moral pré-crítica. É uma surpresa decepcionante ver um jurista escudar-se na resposta " a sociedade não está preparada" . Para muita coisa a sociedade não está preparada: não está preparada para abolir a tortura e para repartir a riqueza. Mas não esperamos que ela esteja preparada para condenar a tortura e criar impostos e contribuições sociais. É também decepcionante ouvir alguém dizer que a natureza é prescritiva: operações cirúrgicas, casamentos de pessoas sem capacidade reprodutiva e outros fatos semelhantes nos permitiriam dizer que são coisas proscritas pelo " direito natural" .