A reivindicação do reconhecimento e o estigma como ilícito jurídico
O movimento gay levou a público – em novos termos e novas circunstâncias – a velha questão da justiça. Junto com muitos outros grupos sociais, também os gays passaram a reivindicar, sob o nome de direito, o respeito a sua identidade, sua liberdade e tratamento não-discriminatório. Essa luta teve uma história peculiar, como qualquer movimento, mas inserese em um grande processo que pode ser identificado como de expansão da democracia e afirmação de direitos universais.
Na expansão da democracia incluem-se os direitos às liberdades civis e políticas, cujos marcos mais salientes foram a liberdade de expressão (o fim dos delitos de opinião), a liberdade de associação (o fim dos delitos de sedição) e a extensão do sufrágio (para abranger todos os indivíduos adultos). Incluem-se também os direitos sociais – trabalhistas, de bem-estar e de proteção social –, cuja ampliação se deve exclusivamente às dolorosas e sangrentas lutas da classe operária. Na afirmação universal de direitos é preciso contar com a constituição de um sujeito humano universal, que incorpora um valor que não pode ser trocado, e por definição não tem preço: a dignidade. Essas duas correntes – expansão democrática do ponto de vista institucional e afirmação dos sujeitos do ponto de vista moral – confluem no movimento gay de forma exemplar. E são tanto mais importantes quanto menos democrático e menos universalista é o contexto social em que se afirmam.
A afirmação do direito dos homossexuais não ocorre de forma linear e simples, mas sim de maneira problemática. Esses direitos não são sempre e necessariamente reconhecidos ou apoiados por aqueles que se dizem convencidos da bondade moral – seja da democracia ou dos direitos humanos universais. De fato, não foi apenas contra visões tradicionalistas do mundo que os homossexuais tiveram de lutar. Não poucas vezes tiveram de lutar contra grupos de aparente inclinação pela liberdade. Isso é particularmente evidente no Brasil, onde liberalismo muitas vezes significa apenas a defesa do livre comércio e da livre iniciativa empresarial. Não são todos os liberais que estendem seu liberalismo às liberdades individuais, ou à defesa da autodeterminação dos sujeitos humanos. A esquerda, em boa parte responsável, no século passado, pela democratização do país, no que diz respeito à extensão de direitos a todos sem distinção de classe social, com freqüência se opôs ao reconhecimento dos homossexuais, quando não perseguiu ostensivamente aqueles que viviam debaixo do socialismo real.
No campo do direito propriamente dito, no que se refere aos ordenamentos jurídicos e ao caleidoscópio de obrigações e direitos que se distribuem entre as pessoas, a afirmação de um direito ao reconhecimento também encontra dificuldades. Para esclarecer o status dos homossexuais no direito, tomo como ponto de partida uma importante distinção feita por Nancy Fraser (1997) entre direitos de distribuiçãoe direitos de reconhecimento. Gays e lésbicas, assim como minorias nacionais e culturais, pedem direito ao reconhecimento.
Os direitos de distribuição são tradicionalmente chamados direitos sociais e têm uma função especial: desfazer as injustiças estruturais e inevitáveis do sistema de classes existente no capitalismo. Para que haja direitos sociais ou direitos à redistribuição é preciso admitir de início algumas coisas: (a) que existem classes sociais; (b) que as classes sociais não são um fenômeno cósmico, mas institucional e histórico; (c) que as classes sociais geram situações de injustiça; (d) que a produção social da riqueza é um empreendimento social comum; (e) que a injustiça das classes consiste na apropriação desigual dos resultados sociais da produção da riqueza; (f) que mesmo aqueles menos capazes e menos produtivos, se ainda assim forem reconhecidos como membros da sociedade, têm direito a ser mantidos dentro dela por mecanismos de distribuição da riqueza.
Os direitos de reconhecimento, por seu turno, também precisam de pontos de partida, e pode-se dizer que partem dos seguintes pontos: (a) que existem na sociedade grupos estigmatizados;1 (b) que os estigmas são produtos institucionais e históricos, e não cósmicos; (c) que os estigmas podem não ter fundamentos científicos, racionais ou funcionais para a sociedade; (d) que as pessoas pertencentes a grupos estigmatizados sofrem a usurpação ou a negativa de um bem imaterial (não mercantil, nem mercantilizável), mas básico: o respeito e o auto-respeito; (e) que a manutenção social dos estigmas é, portanto, uma injustiça, provocando desnecessária dor, sofrimento, violência e desrespeito; (f) que os membros de uma sociedade, para continuarem pertencendo a ela, têm direito a que lhes sejam retirados os estigmas aviltantes.
Ora, se os estigmas são produzidos socialmente, alguns podem objetar que o direito seria impotente contra tais " preconceitos" de caráter social e cultural. E que o máximo a se fazer é, às vezes, apenar as condutas que gerem violência sobre as pessoas pertencentes ao grupo estigmatizado. Essa objeção não se sustenta nem em termos jurídicos nem em termos históricos.
Comecemos pelos exemplos históricos. Várias formas de estigmatização já foram eficazmente combatidas pelo direito. Para citar poucos exemplos, pode-se dizer que os grupos de identidade que se formaram ao longo dos últimos séculos e conseguiram superar os estigmas sociais por meios jurídicos foram as mulheres e, em parte, os negros, os estrangeiros e os deficientes físicos. Do ponto de vista da cultura majoritária, as formas de inferiorização desses grupos eram respaldadas pelo direito. As mulheres não votavam, podiam receber salários inferiores aos dos homens, em certas circunstâncias não tinham acesso ao Judiciário sem autorização do marido e assim por diante. Foram movimentos emancipacionistas e feministas que construíram pouco a pouco uma imagem mais positiva e afirmativa das mulheres, " desnaturalizando" o tratamento jurídico diferenciado, e que introduziram no direito a igualação de mulheres e homens, que antes se concebia como impossível, dada a diferença de gênero. A diferença é, pois, um constructo histórico; e o direito não joga um papel neutro nessa construção: ao contrário, o direito – os ordenamentos jurídicos – ajuda a naturalizar as diferenças e as desigualdades comuns na cultura. A mudança no direito não apenas se segue às mudanças culturais, mas ajuda a promovê-las.
Logo, o direito pode promover mudanças e remover injustiças historicamente consolidadas, requerendo para isso que algumas instituições jurídicas sejam mobilizadas. A primeira delas é a ação coletiva, ou ação civil pública, que oferece um meio eficaz para que alguns membros do grupo consigam o reconhecimento de direitos que se estenderão a todos. Assim, membros isolados ou grupos de pessoas estigmatizadas com maiores recursos – especialmente psicológicos – poderão exercer o papel indispensável do herói ou do desbravador, sem que seja preciso cada membro arcar solitariamente com os custos altíssimos da exposição e da luta.
Um segundo elemento importante é o desmascaramento do senso comum vigente. As declarações do início deste texto evidenciam que palavras ofensivas e injuriosas são utilizadas em relação a um grupo determinado de cidadãos sem que isso traga graves conseqüências. No entanto, se tal manifestação pública for seguida de interpelações por seu caráter discriminatório e inconstitucional, é certo que o direito contribuirá para a diminuição do estigma em seu lugar próprio, que é o espaço público. No espaço meramente privado ninguém está obrigado a conviver com gays: fuja deles, se puder, pois costumam estar em toda parte, inclusive nas famílias heterossexuais. Aliás, nascem e vivem em famílias, ainda que muitas vezes sob torturas físicas e psicológicas. Uma das palavras de ordem do movimento gay internacional é: " we're queer, we're here, get used to it" (" somos bichas, estamos aqui, aceite o fato" – uma tradução limitada, pois " queer" é um termo comum de dois gêneros e " get used to it" é um pouco mais provocativo do que a tradução sugere).
Em terceiro lugar, o direito pode descobrir o tratamento diferenciado das mais variadas maneiras: infiltram-se critérios pseudocientíficos nas avaliações de adoção, de guarda de crianças, de distribuição de benefícios-saúde (direitos sociais, aliás) e de ocupação de cargos públicos. Expor esse tratamento diferenciado ajuda a quebrá-lo, a colocar em praça pública as muitas violências que um grupo de cidadãos sofreu, sofre e ainda continuará a sofrer por algum tempo.2
Tomemos apenas pequenos exemplos de sofrimentos impostos a um grupo particular de cidadãos, para termos uma idéia de quanto o direito encobre práticas violentas e francamente inconstitucionais.
Herrero Brasas (2001, p. 323) expõe um retrato da violência a que desde muito cedo, na infância ou na juventude, se submetem os homossexuais, homens e mulheres. Diz ele que há uma violência ativa, que todos percebem, e uma passiva ou, diria eu, disfarçada e psicológica. Esta se dá " no insulto público, nos gestos de chacota e ridicularização, como manifestações de acosso a um grupo social" . Ao lado dela, é também violência social e silenciosa " a falta de proteção judicial contra essas ações simbólicas" , que estão nos discursos, nos símbolos, na cultura de forma geral. A falta de ação jurídica é um consentimento, uma cumplicidade com essa violência diuturna – uma evidência da " denegação de igualdade plena" . E é preciso acrescentar ainda o que Herrero Brasas (p. 324) descreve como
[...] abandono e terror que sofre o adolescente que descobre sua orientação gay ou lésbica, que se submete sem alternativa à degradante chantagem emocional de sua família. [...] A pessoa mais jovem e vulnerável fica condenada ao silêncio e à tortura psicológica e emocional sem que as autoridades levem a cabo nenhuma campanha de conscientização sobre a realidade gay ou lésbica e nem fomentem programas informativos para suas famílias. Tudo isto causa sofrimento concreto [...], vive-as como expressão de ódio a sua pessoa.
Tal passividade estatal e jurídica mostra o quanto se naturalizou a violência contra esse grupo particular de cidadãos: fala-se na defesa de crianças e adolescentes, mas quanto se fez a favor de um grupo que justamente na infância e na adolescência é dos que mais sofre a violência e a degradação? Não há aí um papel para o direito?
Em paralelo a essas observações pode-se acrescentar a tipologia desenvolvida por Axel Honneth (1996, pp. 129-134), segundo a qual a negativa de reconhecimento gera uma violência física (o abuso físico), que é o impedimento de alguém estar fisicamente seguro no mundo, e uma violência não-física. Esta se desdobra em duas formas típicas. A primeira é a exclusão de alguém de uma esfera de direitos, negando à pessoa autonomia social e possibilidade de interação. A isso ele chama ostracismo social: " A forma de reconhecimento de que esse tipo de desrespeito priva uma pessoa é o respeito cognitivo pelo estatuto de responsabilidade moral que tão custosamente teve de ser adquirido no processo de interação social" (p. 134).
A segunda forma de violência não-física, propriamente, é a negativa de valor a uma forma de ser ou de viver, e é ela que está por trás das formas de tratamento degradante e insultuoso a certas pessoas e grupos, pois promove o desrespeito por formas individuais ou coletivas de viver. Ainda segundo Honneth (p. 134):
Para os indivíduos, portanto, a experiência dessa desvalorização social traz consigo normalmente uma perda da auto-estima, da oportunidade de se enxergarem como seres cujos traços e habilidades devem ser estimados. Portanto, a espécie de reconhecimento de que esse tipo de desrespeito priva a pessoa é a aprovação social de uma forma de auto-realização que ele ou ela teve de descobrir, a despeito de todos os obstáculos, com o encorajamento da solidariedade de grupo. Naturalmente, cada um só pode relacionar essas espécies de degradação social consigo enquanto pessoa individual, já que os padrões estabelecidos e institucionalizados de auto-estima foram historicamente individualizados, isto é, porque esses padrões se referem valorativamente às habilidades individuais antes que coletivas. Por isso, essa experiência de desrespeito, como a de negativa de direitos, está ligada a um processo de mudança histórica.
É a mesma violência denunciada por Didier Eribon (2000):
O que a injúria me diz é que sou alguém anormal ou inferior, alguém sobre quem o outro tem poder e, antes de tudo, o poder de me ofender. A injúria é, pois, o meio pelo qual se exprime a assimetria entre os indivíduos. [...] Ela tem igualmente a força de um poder constituinte. Porque a personalidade, a identidade pessoal, a consciência mais íntima, é fabricada pela existência mesma dessa hierarquia e pelo lugar que ocupamos nela e, pois, pelo olhar do outro, do " dominante" , e a faculdade que ele tem de inferiorizar-me insultando-me, fazendo-me saber que ele pode me insultar, que sou uma pessoa insultável e insultável ao infinito (p. 57).
A injúria homofóbica inscreve-se em um contínuo que vai desde a palavra dita na rua que cada gay ou lésbica pode ouvir (veado sem-vergonha, sapata sem-vergonha) até as palavras que estão implicitamente escritas na porta de entrada da sala de casamentos da prefeitura: " proibida a entrada de homossexuais" e, portanto, até as práticas profissionais dos juristas que inscrevem essa proibição no direito, e até os discursos de todos aqueles e aquelas que justificam essas discriminações nos artigos que se apresentam como elaborações intelectuais (filosóficas, sociológicas, antropológicas, psicanalíticas etc.) e que não passam de discursos pseudocientíficos destinados a perpetuar a ordem desigual, a reinstituí-la, seja invocando a natureza ou a cultura, a lei divina ou as leis de uma ordem simbólica imemorial. Todos esses discursos são atos, e atos de violência (p. 62).
Ora, é sobre o fato básico da injúria e da violência que certos dispositivos do ordenamento jurídico silenciam, ou permitem sua ocorrência ao aceitar o discurso de alguns juristas. É esse silêncio, ou essa omissão, que os direitos de reconhecimento pretendem abolir. De fato, há certa contradição cultural ao se pregar a tolerância e se assustar com a violência gratuita e cruel de que são vítimas os homossexuais, mas manter como discurso oficial e bem comportado a violência generalizada da ofensa e, dentro das famílias, a " chantagem" mencionada por Herrero Brasas. Falar em direito ao reconhecimento é falar em abolir tais práticas sociais, ou pelo menos tirá-las do silêncio que pode servir para manter sua existência.
Eribon e Honneth dizem que as injúrias são formas de ofensa e violência. Pode-se até dizer que as injúrias consistentes na negação de direitos permitem propagar uma visão negativa dos homossexuais. A negação de direitos, os discursos que publicamente afirmam que não se pode condenar os homossexuais, mas que também não se deve estimulá-los, têm como resultado o estímulo contrário, isto é, o estímulo a violências físicas e morais contra eles. Já que não podem ter direitos iguais, a mensagem enviada pelos juristas que assim se pronunciam é de reforço dos preconceitos e idéias pseudocientíficas divulgadas aqui e ali. É uma mensagem de desigualdade.
A descrição dos insultos e da violência de que são vítimas os homossexuais revela uma violação de seus direitos fundamentais. Não é difícil perceber que o tratamento dispensado socialmente aos homossexuais – às vezes pelos próprios serviços do Estado ou por serviços de relevância pública, como em hospitais e escolas – constitui tratamento degradante, vedado pelo Artigo 5º, inciso III, da Constituição Federal. Outras tantas pretensões de grupos sociais consistiriam em violações da consciência e da crença dessa parcela de cidadãos (mesmo Artigo, inciso VI). Além disso, a honra e a intimidade das pessoas foi tratada constitucionalmente como bem inviolável (inciso X), e várias formas de comunicação pública e expressão social de desprezo dirigidas a gays e lésbicas são seguramente violações a sua honra e a sua intimidade. Isso para não falar que a própria Constituição prevê um mandamento ao legislador (e a todo órgão público com poderes semilegislativos, pode-se acrescentar) de punir " qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais" (inciso XLI). Esses direitos individuais, tratados como direitos fundamentais de qualquer membro da sociedade brasileira, já seriam suficientes para indicar o quanto há de ilícito jurídico na continuidade institucionalizada dos estigmas antigays.
Mas é certamente o princípio da dignidade da pessoa que fundamenta, afinal, as reivindicações contra o tratamento desigual e discriminatório e a reação a expressões públicas de desprezo. O Estado brasileiro – a instituição da vida pública e comum da sociedade brasileira – funda-se sobre a " dignidade da pessoa humana" e sobre o " pluralismo político" (Constituição Federal, Artigo 1º, incisos III e V). A dignidade da pessoa pode ser bem expressa pela fórmula kantiana: o valor de cada ser humano, que não pode ser trocado por nada, não pode ser comprado por nada e não pode ser instrumento de nada. Nenhum ser humano pode ser usado por outro ou pela coletividade e não pode ser usado nem mesmo como um exemplo, como um bode expiatório. O pluralismo, por seu turno, diz que o fundamento da convivência política no Brasil é a tolerância recíproca. Estas são indicações básicas (até elementares) de que a democracia brasileira, vale dizer, o sistema jurídico público no Brasil, adota as precauções necessárias para que não seja permitida entre grupos sociais a intolerância ou a opressão social. Nosso sistema jurídico garante e valoriza a pluralidade de formas de vida e de pensamento, e não legitima que o Estado patrocine a uniformização, o conformismo e a submissão.
A negativa de direitos, somada ao tradicionalismo dostatu quo, é mantenedora e fomentadora das formas mais evidentes de violência física e é em si mesma uma ofensa ao regime democrático de iguais liberdades. Não é de admirar que, sob o silêncio do sistema jurídico – tal como entendido pelas expressões não-democráticas mais comuns –, se cultive a intolerância. Em uma ordem democrática, essa discriminação sexual é juridicamente ilícita. Em um Estado democrático, a defesa da ordem social restringe-se à defesa de instituições que possam passar pelo teste da universalização e da crítica, e isso sustentaria os tratamentos diferentes, justificados pela necessidade de manutenção das condições de convívio social com liberdade igual para todos. Mas por esse teste não passam hoje as idéias preconcebidas sobre as relações afetivas e eróticas entre pessoas do mesmo sexo.
Dizer que tais relações não devem ser reconhecidas, por contrariarem a índole religiosa e a moral universal, incide na proibição constitucional de o Estado aplicar coercitivamente a todos os cidadãos um conjunto determinado de convicções religiosas. Os argumentos de convicção religiosa não podem ser usados com legitimidade no espaço democrático quando fundados em si mesmos, pois nenhuma religião determinará obrigações, deveres e direitos para todos os cidadãos, já que nem todos compartilham a religião que se faz, ou que é, dominante. A liberdade de crença, uma das marcas da democracia, impede que sejam impostos a todos deveres que se justificam apenas para os seguidores de determinado credo. Fundar-se na revelação cristã, judaica ou islâmica não é suficiente – cito expressamente estas tradições porque as relações homossexuais não são objeto do mesmo tabu em muitas outras religiões e culturas.3
A liberdade de convicção religiosa é, portanto, uma barreira democrática e constitucional a argumentos nessa direção, quando se trata da legislação estatal. O Artigo 5º, inciso VI da Constituição brasileira é expresso: " É inviolável a liberdade de consciência e crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias" . Ora, se a liberdade de consciência é inviolável, aqueles que não partilham das convicções religiosas dos outros (mesmo que os outros sejam a maioria) não podem se submeter a leis cuja razão de ser se justifica apenas pela crença religiosa.
A Constituição Federal acrescenta ainda à liberdade de consciência outro elemento importantíssimo para o debate: " Ninguém será privado de direitos por motivos de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei" (Artigo 5º, inciso VIII).
A convicção religiosa alheia não pode, portanto, privar de direitos um grupo social que não se recusa a cumprir os deveres gerais de cidadania. Além de serem livres para crer, os cidadãos brasileiros são livres para não serem privados de direitos por grupos religiosos terem feito leis fundadas em suas convicções religiosas. Dizer, portanto, que não se estendem a certos grupos (como gays e lésbicas) direitos que existem para outros pela " índole religiosa" da maioria ou pelo " direito natural" de caráter revelado ou pseudocientífico (e se não é científico é uma crença, uma questão de consciência) é contrariar diretamente o direito constitucional.
O mesmo vale para uma afirmação como a de que " ninguém será feliz assim" . Bem, o direito moderno e democrático não pretende fazer a felicidade das pessoas. As pessoas podem ser felizes como quiserem, desde que não causem dano e não impeçam outros de igualmente buscar a felicidade. Esse é o sentido da liberdade civil e da tolerância entre cidadãos de um Estado democrático. Não é responsabilidade do Estado fazer seus cidadãos felizes na vida privada, e a felicidade alheia deve ser um problema alheio. Em uma frase muito pertinente, J. R. Lucas (1989, p. 262) diz que a expressão " cuide de sua vida" é um bom resumo de um princípio de justiça e de tolerância: " 'Cuide de sua vida.' Embora seja uma definição inadequada de justiça, ainda assim é um corretivo importante para uma exagerada solicitude com os outros. Há [...] uma ligação conceitual entre a justiça e a liberdade, na medida em que faz parte das exigências de justiça que cada indivíduo possa fazer sua própria vida" .
A solidariedade social em sociedades de massa, burocráticas e democráticas, tolerantes e, em uma palavra, justas, não equivale ao controle público das felicidades particulares. Não equivale nem mesmo ao controle social: a liberdade contra a interferência alheia é um dos grandes benefícios da democracia, um aspecto que a torna desejável.
Outra linha de argumentos para que o sistema jurídico ignore os direitos dos homossexuais e não os " estimule" tenta fundar-se em razões de ordem científica de duas naturezas. Uma afirma que o natural é o que existe empiricamente, e o antinatural é o que não se encontra em outras espécies animais. A segunda mistura as funções e regularidades da natureza com a finalidade da ação humana e transforma funções naturais em prescrições morais (deriva o dever do ser, como disse Hume).
Na primeira linha, argumenta-se que é antinatural a convivência de pessoas do mesmo sexo e que não existem ligações desse tipo na natureza. Nesse sentido, o fundamento alegado para a legislação é simplesmente errado: falar que as uniões erótico-afetivas entre seres humanos do mesmo sexo são " antinaturais" , porque não existem na natureza, demonstra apenas ignorância de fatos. E se existem fatos na " natureza" , o argumento não se sustenta, como está provado pelas evidências empíricas: já se constatou em vários mamíferos o estabelecimento de relações entre indivíduos do mesmo sexo.
Na segunda linha de raciocínio, antinatural quer dizer contra as finalidades da natureza, e nesse sentido o argumento apresenta dois problemas. O primeiro diz respeito à finalidade da natureza, que não pode ser determinada pela ciência. Para isso seria preciso supor a existência de um sujeito, ou uma consciência por trás das regularidades naturais; equivaleria a personificar a natureza. Por isso mesmo, na ciência moderna a funcionalidade dos eventos não se confunde com sua finalidade. Transformar as funções naturais em fins é um erro da ordem das categorias e invalida o raciocínio. Embora os contatos sexuais sejam funcionais para a reprodução das espécies, não se pode derivar daí que a finalidade desses contatos entre os seres humanos seja, ou deva ser, a reprodução da espécie.
A moral e a ética são o campo em que se constroem e se interpretam as condutas humanas que independem das determinações naturais. Os seres humanos valem como pessoas justamente porque são capazes de se dar fins (a isso se chama autonomia) e só podem fazê-lo em contraste com as regularidades determinantes da natureza. Valem porque são sujeitos e não objetos. O fim não é o cumprimento de um determinismo natural. Ninguém tem por finalidade morrer: isso é dispensado, já que todos morreremos mesmo. Em argumentos morais, não é simples invocar a natureza como determinadora de prescrições: a natureza não é prescritiva, é determinante, coisa muito diferente.
Mesmo a teologia cristã abriu mão no século passado de uma afirmação tão simplista como essa. Especificamente na tradição católico-romana, a constituição Gaudium et Spes, de 1965, expressa: " O matrimônio, porém, não foi instituído apenas para o fim da procriação" (GS, 50). E acentua que o matrimônio consiste na expressão de um amor: " Essa afeição se exprime e realiza de maneira singular pelo ato próprio do matrimônio. Por isso, os atos pelos quais os cônjuges se unem íntima e castamente são honestos e dignos" (GS, 49). Na mesma linha, passados já os anos do grande debate em meados do século 20, o Catecismo oficial (de 1992) estipulou que, para além da transmissão da vida, uma finalidade tão importante do matrimônio, é o " bem dos cônjuges" (Parte III, Sec. II, Cap. II, Art. 6).
Se não fosse assim, todos os seres humanos inférteis, por exemplo, deveriam ser proibidos de manter relações sexuais (e afetivas) e de se casar. Mas desde sempre se descartou a simples impotência generandicomo causa de anulação de casamentos. O Código de direito canônico, vigente desde 1983 para a igreja romana, consolida a longa tradição a respeito: o cânon 1.084, parágrafo 1º, trata a impotência coeundi como impedimento ao matrimônio, mas diz expressamente no parágrafo 3º: " A esterilidade não proíbe nem dirime o matrimônio [...]" .4
Fundado nessa valorização do bem recíproco dos cônjuges, Michael Sandel (1996, p. 104) critica a defesa dos direitos dos indivíduos homoeróticos apenas com base na liberdade negativa (uma tolerância negativa). Para ele, pode-se propor também um argumento positivo, dizendo que as relações de amor entre indivíduos do mesmo sexo são boas, como é boa toda relação de amor. Logo, não apenas em respeito à liberdade, mas também em respeito à idéia de bem, não deveria ser difícil para os tribunais valorizar positivamente essas relações.
Finalmente, o argumento dito científico contra o " estímulo" às relações eróticas e afetivas entre pessoas do mesmo sexo parece enredado em forte contradição. Ao mesmo tempo que afirma ser a orientação homoerótica contrária à natureza, porque na natureza não haveria homoerotismo (informação que já não se sustenta), sugere tratar-se de uma escolha orientada pela convivência e pela educação. O argumento presume simultaneamente que a " natureza" determina coisas para todos os seres, menos para os humanos (para os quais a orientação sexual dependeria de estímulos, e não de determinismos naturais); e que o direito deveria, caso a natureza falhasse, agir para substituí-la. Passa a ver o problema como " doença" do comportamento e, pior, doença contagiosa.
A afirmação é de duvidosa coerência. Como se sabe, a imensa maioria dos gays e lésbicas nasce em famílias de heterossexuais e convive a maior parte de sua vida com heterossexuais (população majoritária) – aliás, em ambientes nos quais são submetidos a toda sorte de violência moral e física, como se sabe. Como, por que e por quem se sentiriam estimulados a pertencer a esse grupo vulnerável e sujeito a tantas limitações de ordem social, a tanta violência e humilhação ao longo da história? O argumento parece supor que o reconhecimento público de tais relações estimularia os heterossexuais a se converter em gays e lésbicas. Que espécie de contágio é esse, que pode transformar alguém em gay, mas não pode transformar um gay em hétero? Conclui, assim, que a orientação sexual é cultural e social – logo, não é natural. Se fosse determinada pela natureza, não poderia ser mudada. Mas se não é natural, o argumento de que se está proibindo uma conduta com base na natureza, fica prejudicado.
Logo, a proibição de dar a gays e lésbicas os mesmos direitos deve ser fundada exclusivamente em argumentos morais e, ao se pretender manter uma sociedade livre e democrática, precisam ser utilizados argumentos de moral crítica e não tradicional. Claro, nada disso vale se a concepção de espaço público, de direito e de política é intolerante, tradicionalista e assimilacionista. Se o que está em jogo é realmente a imposição da homogeneidade (étnica, religiosa, política ou sexual), então a diferença de orientação sexual é tão maléfica quanto outra qualquer, e não é de se estranhar que durante o regime nazista os homossexuais também fossem enviados aos campos de concentração.
Os argumentos laicos e críticos deveriam, pois, ser fundamentais. E entre os argumentos laicos e críticos não há um que consiga invalidar o princípio de que, entre adultos livres, certas interferências do Estado não podem ser aceitas.
