Conclusão – o que, afinal, é devido aos gays e lésbicas como direito fundamental?
Questões de direito precisam ser resolvidas de tal maneira que se possa dizer o que é o " seu de cada um" . Quando se fala dos direitos sociais, para que haja um " seu de cada um" é preciso que se defina, em primeiro lugar, o que é a parte comum, da qual cada um terá o " seu" . Em sociedades capitalistas foi dissolvida a propriedade comum e tudo foi transformado em objeto de apropriação individual. Nessas circunstâncias, tornou-se necessário impor a contribuição de todos – de forma proporcional – à formação de fundos comuns: por meio de impostos e contribuições sociais. Desses fundos comuns sai, ou deve sair, a provisão dos direitos sociais – saúde, educação, aposentadorias e assim por diante. Vivemos hoje um período de crítica a esse modelo de constituição de fundos comuns, crítica orientada tanto à ineficiência de sua gestão (em nome da privatização), quanto à possibilidade mesma de sua existência (em nome da concorrência entre agentes econômicos).
Parece-me certo, de todo modo, que a satisfação dos direitos sociais ocorreu, do ponto de vista do direito, por estes dois mecanismos: criação de fundos e distribuição de fundos comuns. Esses fundos permitiram " comodificar" (reificar, transformar em mercadoria ou crédito) as expectativas de acesso aos resultados sociais da produção econômica. Ao mesmo tempo, possibilitaram medir (ainda que imperfeitamente) os acessos permitidos a tais fundos. Ao " comodificar" o acesso, o sistema jurídico criou tensões muito específicas. Introduziu um gestor do fundo – o Estado – que parece ser na realidade o " dono" do fundo. Isso foi determinante para permitir a universalização dos fundos, impedindo que fossem apenas setoriais ou corporativos. Ao mesmo tempo desvinculou, na percepção dos juristas, as duas pontas do sistema: a contribuição e a distribuição. Parece que tais fundos podem existir sem a contribuição de ninguém, e os conflitos jurídicos de contribuição são discutidos em uma esfera, enquanto os conflitos de distribuição são discutidos em outra. A jurisdição tributária regula apenas as relações do Estado com os contribuintes (muito particularmente, claro, o capital) e adota, nessa esfera, uma atitude claramente restritiva e protetiva do contribuinte.8 Os conflitos pela distribuição processam-se de forma independente, e permitem atitudes generosas para com o beneficiário. Ao final, as contas tenderão a não fechar.
Claus Offe (1991) observa que há aí evidências de regras distintas: uma é a regra da solidariedade, e outra, a do interesse. No que diz respeito aos direitos sociais há uma " comodificação" que permite separar a solidariedade do interesse. O interesse aparece como se não tivesse contrapartida, e se afirma, pois, à moda do direito civil individual. O direito civil individual, mais ou menos como os direitos absolutos de Dworkin, é irresponsável, diz Offe (p. 84), pode ser exigido pelo titular, sem que ele dê contrapartida a ninguém. O direito social clássico, por seu turno, pressupõe que há solidariedade e que existe a contrapartida de um fundo social de solidariedade: sua concessão depende de haver esse fundo e das respectivas regras de acesso.
O direito ao reconhecimento distingue-se do direito social em uma esfera importante. Pode ser de difícil " comodificação" . O reconhecimento, como diz Fraser (1997), não visa reparar uma injustiça relativa a bens materiais, mas a um bem imaterial (moral, se quiser), que é o respeito, a imagem pública de uma pessoa e de um grupo. Esse direito ao reconhecimento dificilmente se estabelece com a criação de um fundo de indenização, pura e simplesmente.
Por isso, conforme mencionei, o direito ao reconhecimento se refere a um bem, o respeito recíproco e universal, que é o produto comum (social) da vida em sociedade. A imagem social de um grupo, como bem comum, não pode ser distribuída de forma mercantil. É distribuída universal e igualmente e, portanto, assemelha-se aos direitos absolutos de Dworkin e aos direitos irresponsáveis de Offe.
Quem pede direito ao reconhecimento pede que a distribuição da identidade social não seja hierarquizante em função do traço de identidade específico. Pede que todas as identidades sejam tratadas jurídica e politicamente como equivalentes. Trata-se de afirmar o direito a ser diferente, e a que essa diferença se torne irrelevante. É uma combinação de universalismo moderno e iluminista, com pluralismo: reivindicação simultânea de universalismo e percepção social de queer theory. A dissolução das identidades sexuais, a afirmação de toda sexualidade, é feita em nome do universal. Rouanet (2001, p. 89) lembra que o universalismo é crítico justamente porque impede que as formas paroquiais de pensamento e julgamento pretendam uma universalidade que não podem ter. Assim, diz ele, quem defende o universalismo " condena o sexismo, não por se identificar com o estatuto feminino particularista, mas por negar a validade de todos os estatutos particulares e por considerar que esses estatutos são quase sempre criações imaginárias, destinadas a privar os indivíduos empíricos de suas prerrogativas como titulares de direitos universais" .
Essa pretensão pode ser protegida pelo direito, por exemplo, quando se demonstra, em casos particulares, como pessoas gays e lésbicas são inferiorizadas no tratamento que recebem do sistema jurídico: apenas em função do sexo de seus parceiros eróticos e afetivos, vêem-se privadas de benefícios estendidos a outros cidadãos, como o simples direito de testemunhar, o direito de contribuir para a previdência social, de obter deduções do imposto de renda e assim por diante. Mais do que isso, pode-se dizer que os homossexuais têm direito a ser tratados com respeito universal nas manifestações públicas de todos, e assim como já não se toleram discursos que incitem ao ódio entre grupos sociais, o direito também serve para coibir as manifestações públicas ultrajantes. Não se trata de falar da criminalização do tratamento ofensivo dispensado à pessoa gay ou lésbica, mas de crime contra a paz pública. Essa espécie de crime tem como vítima a coletividade, pois atenta contra a convivência democrática.
Em resumo, muito pode ser dito e feito pelo direito; mas, dado o caráter ainda oneroso para os indivíduos publicamente inferiorizados, é juridicamente necessário, em muitas oportunidades, que as ações sejam tomadas por substitutos processuais. E assim também porque a inferiorização de que se trata tem um caráter difuso (atinge a qualquer um) e
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