4°Parte

O direito ao reconhecimento: como se dará?

O reconhecimento consiste na afirmação e na valorização positiva de certas identidades. O direito ao reconhecimento, portanto, deve afirmar- se como um direito em primeiro lugar, e precisará traduzir-se em esforços públicos – estatais e não-estatais – que retirem de um grupo estigmatizado as conseqüências jurídicas de um estigma social.

Como seria possível converter em deveres esse direito ao reconhecimento, e a quem ele deveria beneficiar? Retomo brevemente o tema do direito subjetivo. A partir do século 16, o exemplo mais evidente de direito subjetivo é o de dominium, que ao longo do tempo se resumiu à propriedade – como a imaginamos hoje –, mas antes abarcava uma série de outros poderes, como a própria jurisdição. Príncipes e pais de família tinham não apenas o dominium mercantil e econômico das coisas, mas poderes de senhorio sobre seus súditos e parentes.

Bem, o importante é que o direito subjetivo terminou por ser tratado exemplarmente no campo da propriedade, sob dois aspectos. Em primeiro lugar, quanto a seu conceito: tem a propriedade quem a pode usar, gozar e dela dispor. Em segundo lugar, as formas de transferência de poder vieram a compor o grande campo das obrigações. Logo, definir os poderes e dizer como circulam entre as pessoas resume bem a reflexão sobre os direitos subjetivos. Porém, a discussão dos direitos subjetivos, dessa forma, ocorre dentro das regras da comutação ou troca. Pressupõe que o importante é definir como as coisas mudam de mãos e como vão parar nas mãos de seus detentores.

Uma esfera distinta é a da reflexão sobre a distribuição. Nela, o problema não consiste em defender direitos já existentes, mas em atribuir direitos imaginando-se que ainda não estão distribuídos. Não se trata de reflexão histórica, mas de reflexão crítica sobre quem deve ter o quê. As regras de distribuição têm uma dificuldade particular: não presumem que já existam titulares de direitos subjetivos, presumem apenas que todos devem ter acesso a certo bem. Regras de distribuição diferem de regras de comutação porque não atribuem direitos de uns frente a outros (a outro, como direito pessoal; a todos os outros, como direito real), mas direitos de todos frente a todos. Os exemplos mais evidentes de distribuição são as regras societárias. Há direitos que são de todos os sócios antes de serem direitos de um sócio contra outro sócio, ou contra a sociedade.⁵

Creio que, de início, os direitos ao reconhecimento precisam ser colocados nessa esfera. A luta por direitos ao reconhecimento é luta por distribuição, a distribuição de um bem que só existe e só se produz socialmente: o respeito. Não se trata, aqui, de um respeito comutativo, mas de um respeito distributivo e, portanto, universal. Quando uma sociedade se organiza de maneira hierárquica e desigual, não se pode distribuir o respeito de forma igual e universal. Na linguagem política antiga, a honra consistia exatamente no respeito desigual: alguns tinham, outros não; alguns tinham mais (maior honra) e outros menos (menor honra); nesses termos, era tratada como um bem escasso, que não poderia ter distribuição igualitária para todos. O respeito, por seu turno, é a contrapartida da dignidade universal.

O respeito mesmo, a valoração ou valorização igual dos seres humanos, fica condicionado à produção social de uma imagem positiva ou negativa, de um traço que identifica um grupo – a cor da pele, o nível de educação, a procedência étnica, o gênero ou a orientação sexual. E a produção desse respeito às vezes depende de como é a percepção social da característica responsável pela imagem socialmente criada: é visível ou invisível, mutável ou imutável? Falo também de respeito distributivo, levando em conta que o " respeito" é um bem indivisível, produzido socialmente. Assim, se a imagem de certo grupo é negativa, essa distinção é produção social.

O problema jurídico novo é a disputa pela imagem pública. A reparação da injustiça, nesse caso, não é de caráter apenas individual, mas social. A luta pelo reconhecimento é uma disputa pelo reconhecimento da dignidade da pessoa aviltada ou ofendida pela maioria; e é também uma luta contra a injustiça, que consiste em aviltar um grupo inteiro. Dessa forma, não é uma luta pelo convencimento da maioria quanto ao valor de uma minoria, mas uma luta pelo pluralismo.

Naturalmente, o pluralismo e a tolerância têm limites: os intolerantes, por exemplo, podem às vezes ser contidos. Para que gays e lésbicas sejam reconhecidos e tolerados nesses termos, é preciso que não se confundam, sendo eles mesmos intolerantes ou colocando-se como um grupo que deseja dominar o espaço social. Esse é um dos temas subjacentes a vários discursos contrários ao reconhecimento de gays e lésbicas (percebidos como " corruptores" , traidores da vida social). Não se trata de dar a cada ser humano que se encaixa naquele grupo estigmatizado a oportunidade de simplesmente se desfazer do estigma. Trata-se de desestigmatizar todo o grupo, demonstrando que o estigma está fundado em preconceitos e discriminações inaceitáveis no espaço público democrático.

Os direitos subjetivos tradicionais eram assimilados à propriedade: a propriedade de si mesmo e de suas coisas compunham o núcleo da idéia de direito subjetivo. Ter direitos significava ser dono de si e de suas coisas. Por conseqüência, ter direitos significava dispor de proteção judicial contra atos que violassem a pessoa e a propriedade de cada um. De modo geral, isso era feito pela criminalização ou sanção civil de condutas, dando às vítimas a possibilidade de buscar a coisa, ou seu equivalente em dinheiro, a título de indenização. A garantia de um direito subjetivo dava-se pelos instrumentos da justiça comutativa (corretiva ou retributiva): devolver a alguém a coisa que lhe pertence, recompor o dano causado, aplicar uma pena proporcional à lesão infligida a outrem.

É natural que a defesa jurídica do direito de propriedade ou da liberdade se dê quando alguém já é proprietário ou livre. O não-proprietário e o escravo não têm o que defender. Para que passem a ter algo é preciso que afirmem um direito à distribuição das coisas e à liberdade. Nesses termos, a distribuição é um antecedente lógico de todos os direitos. Essa distribuição foi objeto de luta pelos direitos sociais nos séculos 19 e 20. Os direitos sociais foram, pois, direitos de distribuição ou de redistribuição.

Na distribuição não acontece de cada um ter uma coisa: cada um tem um direito a parte de alguma coisa, que é comum. Os direitos dos acionistas aos dividendos são exatamente dessa natureza. Ninguém dirá que os acionistas, enquanto não for feita a distribuição dos dividendos, não têm direito a eles. Enquanto não for feita a divisão, não têm direito a parte determinada dos dividendos, mas já têm direito aos dividendos. Tanto é assim que certos atos não podem ser praticados pela diretoria da sociedade por ferirem um direito (de conteúdo ainda indeterminado). Os acionistas gozam, por isso mesmo, de remédios que podem ser ditos " coletivos" ou " difusos" , porque têm direito a algo que permanece indiviso: enquanto o lucro não for " distribuído" cada acionista tem um direito seu e próprio a uma parte do fundo comum (o resultado positivo da atividade social).

Ao falar em direito de reconhecimento, estamos falando em algo além do respeito devido a cada indivíduo debaixo das regras democráticas universais de tolerância e liberdade. É certo que o fundamento último do direito ao reconhecimento, ou direito à diferença, como dizem alguns, é o direito subjetivo universal de liberdade. Tem razão Sérgio Paulo Rouanet, quando afirma que a defesa de certos grupos funda-se na defesa do direito dos indivíduos daquele grupo de conduzirem suas vidas, de serem tratados como seres humanos independentemente de pertencerem àquele grupo. As mulheres querem ser respeitadas como seres humanos tão completos e valiosos como os homens, e esse é o objeto final da defesa dos direitos das mulheres. Se para lhes dar total e tão grande respeito for preciso reconhecer as diferenças, assim se faça.

Nessa linha de raciocínio, pode-se chegar a dizer que a diferença jurídica é apenas instrumental para a igualdade moral, e que as diferenças específicas de gays e lésbicas permitem diferenciá-los, negando-lhes algum direito. Por isso, o direito ao reconhecimento pede que sejam levantadas, do ponto de vista social e jurídico, as valorações negativas dadas historicamente a certa identidade. Pertencer a um grupo de identidade não é o mesmo que pertencer a uma associação voluntária. Dessa forma, a tolerância para com os grupos de identidade é diferente da tolerância para com os grupos de opinião. Os grupos de opinião são aceitos porque não se obriga ninguém a pensar de uma forma ou de outra, e o confronto das opiniões pode gerar mais luzes e melhores decisões. Já dos grupos de identidade nem sempre é possível sair e entrar livremente: não se muda de etnia e orientação sexual como se muda de opinião.

Falar de " dissidentes" é uma coisa; de " diferentes" , outra. A tolerância estendida aos dissidentes é a mesma aplicada aos diferentes? No fundo há muitas semelhanças: a tolerância para com os dissidentes parte da compreensão de que a simples diferença de opinião não transforma ninguém em traidor ou assassino. Dessa forma, a simples diferença de opinião não justifica a eliminação do dissidente e nem a negativa de seus direitos civis ou políticos. Mas certas atitudes indicam que o discurso a sustentar a rejeição de direitos aos diferentes é o mesmo discurso que prega a eliminação dos diferentes. Estrangeiros ou homossexuais só poderiam ser aceitos como iguais se renunciassem a suas respectivas identidades. Para eles, sobrariam duas opções: ou assimilar-se (converter-se), ou esconder-se (disfarçar-se, ocultar-se). O direito de reconhecimento é um direito à manutenção de sua identidade, desde que esta não impeça a existência simultânea de outras identidades. É um desdobramento ou uma especialização da tolerância – a tolerância do diferente.

Talvez isso seja mais problemático do que parece, pois a diferença pode ser justamente aquilo que se quer preservar, e não abolir. É nesses termos que se dá a discussão do direito à diferença, o direito de reconhecimento, com dois significados distintos.

Em primeiro lugar, o direito à diferença pode significar exatamente o mesmo que os direitos fundamentais implicam como programa democrático: que nenhuma característica individual seja levada em conta pelo legislador e pelos tribunais para restringir os direitos de alguém, sempre que essa característica não se justifique como diferenciador suficiente. Diferenças de nascimento, de etnia, de gênero e assim por diante são proscritas do ordenamento jurídico. Tratar alguém de forma diferente nesses termos significa não reconhecer a pessoa individualmente pelo que ela é. O remédio jurídico para a falta de reconhecimento individual é a proibição de tais atos pela regra da isonomia. E vale a pena lembrar que essa isonomia é sempre criada socialmente – como se sabe, equiparar homens e mulheres em todos os sentidos é construção até certo ponto recente. Respeito à diferença quer dizer aqui, apenas, a proposital irrelevância da diferença, um intencional deixar de lado a diferença empírica.

Em segundo lugar, o reconhecimento pode significar a retirada da valoração negativa de certa identidade, seja para afirmá-la positivamente, seja, sobretudo, para afirmar que essa identidade, no que diz respeito à vida social e político-jurídica, é irrelevante. Nesses termos, não basta o indivíduo ter direito de ser tratado como todos os outros; ele precisa provar – por esforços heróicos – que é exatamente igual aos outros. Sob essa segunda perspectiva, passa a ser seu direito ver sua diferença específica não desrespeitada publicamente. O direito ao reconhecimento, nesse momento, adquire o aspecto distributivo que mencionei, já que essa identidade não é exclusiva de um indivíduo, mas pertence a um grupo. É esse bem comum (uma identidade) que merece o respeito público, que não significa nem admiração nem concordância. Ninguém é obrigado a se converter aos cultos afro-brasileiros, ao islão ou ao cristianismo para respeitá-los publicamente. Assim como o direito não obriga ao amor, o respeito ao pluralismo social não se confunde com o direito à mudança da convicção alheia.

Disse Kant, de modo muito inspirado, que o amor universal não pode significar afeição ou afeto universal, mas pode significar e significa respeito universal. O direito ao reconhecimento significará, então, o respeito a certa identidade coletiva. Martha Minow usou um título muito significativo em seu trabalho sobre os direitos das minorias (1997): Not only for Myself. Os direitos requeridos sob essa forma de reconhecimento não são exclusivamente individuais, não são apenas para mim. O reconhecimento que se exige, sob a forma de direito, é para " qualquer um" , é universal.

Ora, essa construção da diferença de modo positivo – ou a desconstrução da diferença negativa – estabelece um conflito em dois sentidos: no sentido de que a distribuição do valor das identidades precisa ser questionada e no sentido de que a identidade de cada grupo é algo que se distribui universalmente entre todos seus membros.

No primeiro sentido, o remédio à discriminação, passada e presente, deve incorporar-se em práticas que visem alterar, para o futuro, as condições históricas herdadas: a divulgação de informações e o ensino da tolerância passam a ser direitos de todos e a beneficiar os grupos submetidos tradicionalmente à violência física e moral e tradicionalmente tratados, como diz o direito constitucional norte-americano, como " classe suspeita" (Gerstmann, 1999, passim). O remédio à discriminação passada não é um privilégio, ou direito especial de um grupo, mas sim o remédio para uma injustiça especial da qual o grupo é vítima. Sem esse remédio, a tendência seria a perpetuação de situações históricas de injustiça.

No segundo sentido, a violência feita a alguém por ser membro do grupo pode ser considerada violência ou ofensa a todos. Ou seja, se a integridade física ou moral de um membro do grupo está sob risco pelo fato de ele pertencer a esse grupo, sua segurança e o respeito que lhe é devido se convertem em bem comum (indivisível), que pertence a todos. A intolerância, uma vez aceita na vida social, não conhece limites, criando-se um círculo vicioso de exclusões. Por isso, as ações civis públicas também aqui se revelam importantes, já que, por definição, beneficiam a todos os membros de uma classe ou grupo. A distribuição se dá pelo próprio resultado do processo: todos os membros do grupo se beneficiam de um resultado positivo, diminuindo o risco de exposição dos mais vulneráveis.⁶