5°Parte

O STJ e o reconhecimento de homossexuais

Diversos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça mostram o que é o direito ao reconhecimento no sentido da tolerância, da liberdade negativa e da não-discriminação. A decisão do Recurso Especial 154.857/DF, publicada em 26 de outubro de 1998, talvez seja a mais exemplar (relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro). Haviam impugnado a capacidade de um homossexual testemunhar, alegando entre outras coisas seu " desvio ético" (sic). O STJ aceita o recurso para restabelecer a capacidade da testemunha. O argumento do STJ é tipicamente de tolerância e não-discriminação: a orientação sexual de alguém não interfere em sua capacidade de testemunhar, e por isso não pode ser justificativa para não ouvi-la. " Assim se concretiza o princípio da igualdade, registrado na Constituição da República e no Pacto de San José de Costa Rica" .

O importante na decisão é que a discriminação por orientação sexual é considerada incompatível com a Constituição da República (por ser violadora dos direitos fundamentais) e com o Pacto Interamericano de Direitos Humanos (como violadora dos direitos humanos, na órbita internacional). Significa que uma regra constitucional impede que a orientação sexual seja tomada como critério para diferenciar os cidadãos.⁷ Chamo apenas a atenção, nesse caso, para o fato de as instâncias locais da justiça terem sido capazes de invocar a orientação sexual da testemunha como um " desvio ético" , e só na instância especial esse " desvio" ter sido declarado irrelevante.

Outros casos tratam do reconhecimento de direito a partilha ou meação, em suma, ao reconhecimento de uma sociedade de fato entre companheiros de mesmo sexo. Aqui a questão é ligeiramente diferente. Pode-se dizer que há uma forma de reconhecimento das uniões de mesmo sexo, pois utiliza fundamento (a existência de um esforço comum na construção do patrimônio) idêntico ao adotado décadas atrás, quando o vínculo do matrimônio era considerado indissolúvel e a lei impedia mais de um casamento. Naquela altura, a convivência entre heterossexuais à moda de casamento (more uxorio) não podia ser aceita formalmente, mas os tribunais davam aos parceiros direitos patrimoniais recíprocos. Era um meio caminho para a aceitação da sociedade conjugal. Ao recorrer a argumento equivalente, o STJ abre também uma perspectiva no reconhecimento da união. Mas há um importante limitador: trata-se do reconhecimento das questões patrimoniais, e não de um reconhecimento positivo, como disse Sandel (1996), que inclua as relações afetivas estabelecidas entre parceiros do mesmo sexo.

Esse reconhecimento está implícito, porém, no Recurso Especial 148.897/MG. Ali o Tribunal reconhece que o parceiro tem direito à partilha de um bem comum havido durante a convivência, mas nega ao sobrevivente a indenização – pedida contra o pai do falecido – por dano moral por ter suportado sozinho os encargos da doença do morto. Por essa ordem de idéias, vê-se que o Tribunal aplicou raciocínio igual ao que aplicaria a um casal de heterossexuais: o marido ou a mulher que sobrevive, no atual sistema jurídico brasileiro, não é indenizado pelas famílias por ter sofrido com a doença do cônjuge falecido. É que essa convivência, " na saúde e na doença" , faz parte do " estado" conjugal, segundo os termos até hoje aceitos. Por isso, ao partilhar o bem, mas negar a indenização, o STJ deu mais um passo na aproximação da convivência gay e lésbica à convivência de parceiros de sexos diferentes.